반갑습니다.
멍가이입니다.
2018/08/02 - [:: Government ::] - [002 법제처] 1. 법제 업무(法制 業務)와 행정사법(行政司法)
2018/08/03 - [:: Government ::] - [002 법제처] 2. 법제처(法制處)의 의의와 변천
지난 포스팅에서는 법제처의 목적과 변천을 정부조직법에 규정된 직무와 직제에 규정된 조직의 구성의 변천을 통해서 알아보았습니다.
이번 포스팅에서는 법제처의 주된 목적인 행정 입법과 부수적인 목적인 행정 사법/행정심판과 관련된 문제에 대해서 논의해보고자 합니다.
05. 법제처와 행정입법
변천이 많은 대한민국의 국가행정조직 가운데, 지난 50년이 넘는 시간 동안 존속해온 법제처의 주된 목적은 "행정 입법의 총괄과 조정의 기능" 입니다.
대한민국의 기본적인 법 체계의 경우 절대로 입법부에서 주도적으로 제정되지 않았습니다. 신생 근대 국민 국가에 대한 국회의원들의 이해가 부족했을 뿐만 아니라, '한국전쟁'이라는 국가적인 혼란으로 인하여 제1공화국에서는 입법부가 제대로된 전문성이나 정국 주도권을 가지지 못했기 때문입니다.
오히려 법제 체계의 정립의 주도권은 실무 영역인 사법부가 주도했습니다.
우리나라의 민사법과 형사법의 기본적인 틀은 초대 대법원장이었던 '가인 김병로 선생'으로부터 기본적인 틀이 만들어졌습니다. 1948년 대한민국 정부 수립 이후 5년이 지난 뒤에 '형법'이 만들어졌으며, 그 뒤 5년 뒤에야 대한민국 민법이 만들어지게 됩니다. 절차법에 있어서는 형사소송법은 1954년, 민사소송법은 1960년에 이르러서야 조선총독부의 법제 체계에서 독립하게 됩니다.
입법부가 행정부에 대한 주도권을 가질 수 있게된 제2공화국은 제1공화국의 국회에 비해 달라질 것 없는 국회의원이었기 때문에 국가를 운영할 수 있는 능력 자체가 결여되었다고 볼 수 있겠습니다.
제3공화국에 이르러서야 군정의 강력하고 빠른 의사결정 하에서 법제정비와 법제신설이 본격적으로 이루어지게 됩니다. 이를 대표적으로 보여주는 사례는 1961년 10월 2일 법제처의 국무원 사무처 독립과 함께 제정된, 「구법령정리에관한특별법」입니다. 빠른 의사결정을 통해 설치된 '법령정비위원회'에 의하여 1961년 12월 31일 까지 제헌헌법 이전의 구법령을 모두 정비토록 했습니다.
제3공화국 이후에도 입법부 내부에 개개의 훌륭한 법학자들이 국회의원으로 당선되곤 했지만, 입법부 전체적으로도 사무처리의 측면에서도 행정부나 사법부의 전문성에 비해 떨어졌기 때문에, 대한민국의 법체계의 정립은 점차적으로 행정부와 학계가 주도해 가기 시작합니다.
법제처의 목적과 조직은 이전 포스팅에서 보았듯 소규모의 정예인원으로 이루어졌습니다. 법제처의 법제기능은 도제식의 방법으로 인력 양성이 이루어졌습니다. 전문적인 법제 전문가의 양성이 이루어지면서 법제처는 사실상 국회가 담당해야 할 입법 심사 기능을 전담하게 됩니다. 대한민국 성장기의 국가 시책에 부응하는 입법을 위해서 법제처는 그 역할을 충실히 수행하게 됩니다.
이어 입법부가 기본적인 기능을 되찾아가는 과정 가운데, 국회의원들은 외관상 활발한 입법활동을 벌이게 됩니다. 이에 따라서 의원제안 법률안이 다수 나타나게 되고, 법률 심사과정에서 국회의 수정의견이 다소 반영되게 됩니다. 더 나아가 전통적으로 법률안 심사를 담당하던 각 상임위의 전문위원들은 수석전문위원으로 격상되고 조직도 확대됩니다. 이러한 사무를 담당하는 국회 법제사법위원회는 폭주하는 사무에 비해서 상당한 절차적인 발전을 이루게 됩니다.
그러나 내용과 현실을 면밀히 살펴보면 냉정하게 살펴볼 때, 국회가 입법기관으로서 과거 법제처 수준의 입법사무의 전문성을 보이는가에 대해서는 아쉬운 점이 많이 보입니다. 국회에 들어오는 관문인 입법고시의 수준이 향상되고, 국회에 전문적인 입법지원기관인 국회입법조사처가 만들어졌다고는 하지만 순환보직 등을 통하여 입법전문가그룹이 양성되기에 매우 취약한 환경을 보여주고 있습니다. 또한, 의원발의 법령안을 살펴보면 수적인 증가에 비해서 내용적인 측면은 국가의 기본법인 육법(六法)에 대한 이해의 부족으로 인하여, 시사성 있는 사안에 대한 원포인트 입법 내지 특별법이 대다수를 차지하고 있으며, 이익단체에 지나치게 휘둘리어 청부입법의 형태가 다수 나타나고 있음을 목도할 수 있습니다. 특히, 국회의원들은 자신의 의정활동 홍보의 목적으로 인하여 '입법(立法)'이 지닌 엄중한 책임과 효과에 대해서는 외면하고, 법령의 숫자만 늘리는 것을 미덕으로 아는 현상에 직면하고 있습니다.
이러한 와중에 국회는 정부의 법률안 제출권 박탈에 관심을 가지고 있습니다. 미국식 입법제도를 근거로 삼지만, 미국에서도 정부의 요청에 의해 의원들이 이름만 빌려주는 경우가 다수며, 방대한 행정작용을 뒷받침할 행정입법의 급증에 따라 입법정보의 확보가 입법의 요체이기에 제한된 조직을 가진 입법부가 행정부의 전문성을 갖기에는 어려운 측면도 있기에 미국식 제도를 맹목적으로 도입하는 것은 매우 위험한 일이라는 견해가 다수를 이루고 있습니다. 이는 국회가 명실상부하게 입법의 중심기관이 되기 위하여 법제처를 배제해야 한다는 강박증에 기인한 것으로 볼 수 있겠습니다.
물론 이러한 현상은 법제처의 인력양성의 구조적 문제에도 기인한다는 견해가 존재합니다. 이는 도제식 인력양성과 법제처의 조직 변화로 인하여, 법제연구인력의 외부 이탈(한국법제연구원)과 전체적인 법제 인력의 질적 저하로 이어졌다는 것입니다. 더 나아가 86년부터 맡게 된 행정심판업무의 경우, 행정입법 사무와는 다른 행정사법 영역이기에 순환보직에 따른 법제인력 양성의 어려움이 있다는 것입니다. 더 나아가 법무부 법무실의 경우 자신의 소관사항인 민사, 상사, 형사, 형벌법규에 대한 입법 기획, 심사에서 벗어나 법제처의 직역에서 권한 없는 심사 사항을 요구하는 경우도 발생하고 있습니다. 법제처 입장에서는 법무실에서 돕는다면 좋겠지만 오히려 법제처가 자신의 직무를 감당할 능력이 안된다는 것을 보여주는 것일 수 있을 뿐만 아니라, 법무부와 법제처의 견해의 충돌 시 이는 또다른 문제가 발생할 가능성이 있기 때문입니다.
법제처는 2008년 국민권익구제 창구 일원화로 인하여 분리되었던 행정심판 기능을 이양받아 2008년 직무의 크기 상 축소되었던 차관급 기능을 장관급으로 격상시키고자 하는 것 같습니다. 하지만, 과연 행정사법(行政司法) 기능을 이양 받기 전에 법제처가 행정입법 기능을 충실히 수행하면서 이질적인 사무인 행정심판 기능을 수행할 수 있을지 스스로 의문을 제기해 보아야 한다고 생각합니다.
문재인 정부 들어서 법제와는 관련이 없는 정실인사로 인하여 행정입법의 전문성을 개선시키기 보다는 정부의 가치관에 맞는 아마추어적인 행정이 이뤄지고 있는 것을 볼 때, 행정심판 기능을 이관받고자 하는 저의가 무엇인지 의문스럽습니다. 이희호 여사의 경호문제를 두고 벌어진 법령해석의 문제는 정상적인 법령해석 방법이 아닌, 이미 최고권위자가 결론을 내린 채, 그 결론에 부합하는 근거를 찾는 조직으로 법제처를 사용한다는 정부의 법제 인식관을 적나라하게 보여주었습니다.
06. 행정사법(行政司法)과 행정심판 일원화
행정사법이란 행정부가 행하는 사법적인 행동으로서, 구체적으로는 행정부의 준(準) 사법적인 행동을 의미합니다. 행정사법을 보기 전에 먼저 행정소송에 대해서 개괄적으로 살펴보도록 하겠습니다.
대륙법계에서는 행정소송은 사법권의 행정부에 대한 과도한 권한행사를 방지하기 위한 방식에서 행정부에 소속의 행정법원을 두고 있습니다. 독일과 프랑스는 세부적인 측면에서는 행정소송의 방식이 다르지만, 행정부 소속이라는 공통점을 지니고 있습니다. 행정심판은 독일에서는 행정소송의 간소화의 측면에서 도입되었으며, 프랑스에서는 자기통제의 측면에서 보다 강조된 일체적인 행정심판이 이루어지고 있습니다. 또한, 독일의 경우 행정심판은 행정소송의 필수적 전심절차로 보고 있으나, 프랑스의 경우 임의적으로 선택할 수 있는 것으로 보고 있습니다.
반면, 영미계에서는 행정소송은 민사소송과 형사소송과 마찬가지로 일반법원에서 행정소송을 관장합니다. 다만, 행정부에서 이루어지는 행정심판소의 경우, 미국은 행정법제도를 통해서, 영국은 전문인력을 통해서 행정심판이 이루어지고 있기에, 행정심판의 재결에 대해서도 일반 행정소송에서는 그 결과를 존중하는 태도를 보이고 있습니다.
대한민국의 행정심판 제도는 전세계적으로 보아도 특수한 형태를 띠고 있습니다. 행정부에 속하지만, 행정부의 영향력에서 다소 독립된 기관에서 행정심판이 행해지고 있으며, 행정심판은 행정법원의 과도한 행정쟁송 사무를 분담하고는 있지만, 행정심판의 재결이 행정소송의 결정에 직접적으로 영향을 주지는 않습니다. 이는 미국의 영향을 강하게 받은 행정학계와 독일과 프랑스의 영향을 받은 행정법학계의 경쟁의 모습을 답습하고 있다고 보아도 될 것 같습니다.
| 국가 | 기관의 독립성 | 전문적 인력 | 법원소송과의 관계 |
| 영미계 미국형 | 일체형 | 有 | 연속적 |
| 영미계 영국형 | 독립형 | 有 | 연속적 |
| 대륙법계(독일, 일본, 프랑스) | 일체형 | 無 | 무관함 |
| 대륙법계(한국) | 독립형 | 無 | 무관함 |
출처: 김광수 "외국의 행정심판제도", 국민권익위원회, 행정심판 30년사
대한민국의 행정심판제도는 과거 법제처에 있을 때부터 정원확대가 지속적으로 이루어져 왔으며, 그 중요성을 점차 키워갔습니다. 중앙행정심판위원회가 법제처에서 독립하여 국민권익위원회의 일부분으로 갔음에도 불구하고, 행정심판은 권익구제와 자기통제라는 측면에서 그 중요성이 강조되며 국민권익위원회에서 논란이 많은 청렴사무기능보다 실질적으로 핵심을 담당하고 있다고 볼 수 있겠습니다.
현재 행정심판과 관련된 연구 가운데에는 행정심판의 재심화와 행정심판의 일원화 논의가 있습니다.
행정심판의 재심화를 요구하는 연구들은 대개 2007년 개편된 일원화, 재심화된 영국의 행정심판소 제도를 본받아 도입하고자 합니다. 대한민국의 행정심판제도는 일반적인 행정청의 일반행정심판위원회와 특수적인 상황에서 설치할 수 있는 특별행정심판위원회의 이원적인 형태로 이루어지고 있습니다. 예를 들면, 행정부의 각 부의 행정처분에 대한 행정심판은 국민권익위원회 중앙행정심판위원회에 청구할 수 있지만, 조세에 대한 처분은 국무조정실 산하의 특별행정심판위원회인 조세심판원, 국가공무원에 대한 처분은 인사혁신처 산하의 특별행정심판위원회인 소청심사위원회에서 이루어지고 있습니다. 이를 "'작은 정부' 내지 '통합 행정'의 지향"이라는 명목이라는 하에 하나의 심판위원회로 통합하고, 특수행정심판은 1차 심판으로, 이를 통할할 심판으로 재심제도를 만들겠다는 것이 행정심판의 재심화의 제안입니다.
행정심판은 행정소송에 비해서 간소화된 절차, 기간, 적은 비용으로 국민의 권익구제를 실현하며, 행정청의 자기통제를 이루고자 하는 것입니다. 행정심판은 준사법적인 특성을 가지고 있지만, 동시에 행정절차의 일종입니다. 행정절차의 특성을 집중하는 측면에서는 행정심판은 2차적, 사후적인 행정절차라고 봅니다. 반면, 행정심판을 사법적 특성을 집중하는 측면에서는 행정심판은 행정소송과 경쟁관계에 있는 기능을 분담하는 역할로서, 행정심판의 재결은 행정소송의 판결에 준하는 기능을 한다고 주장합니다.
본인은 행정심판은 행정절차로서의 특성이 보다 중요하다는 입장입니다. 왜냐하면, 행정심판은 2차적이고 사후적인 행정절차로서, 국민의 권익구제와 행정청의 자기통제기능을 동시에 수행해야 하기 때문입니다. 따라서, 행정심판의 재심화를 주장하는 측면에서는 행정심판의 본질을 벗어난 주장이라고 볼 수 있겠습니다. 행정심판의 재심화는 오히려 행정청과 청구인에게 모두 권익구제의 측면에서 기간의 장기화로 인하여 권리-의무관계의 불안을 초래할 것입니다. 행정심판은 준사법적인 특성을 지닌다는 점에서는 이의가 없지만, 행정심판이 사법의 영향력을 가지려고 해서는 아니됩니다. 행정심판은 권익구제의 특성도 중요하지만, 자기통제 기능도 그에 못지 않게 중요합니다. 자기통제 기능은 확대한다고 보장되는 것이 아닙니다. 행정청 자신이 내린 결정에 대해서 다시 타당성에 대해서 한 번 보겠다고 하는 기능이기에, 그 기회를 늘린다고 하여 자기통제가 늘어난다고 하는 논리는 옳지 못합니다. 행정심판의 특수성을 강조하는 측면에서는 민간위원에 의한 권익구제가 중요하다고 합니다. 하지만, 민간위원이 과연 행정소송에서 이루어지는 법관 수준의 정합성과 안정성을 보장할 수 있을지 의문입니다. 민간이 사법부에 대한 권위와 직무에 도전하는 수단으로 행정심판 제도를 확장하려는 것은 지극히 지양해야 합니다. 오히려, 아마추어적인 정부에 이르러서 검증되지 않은 시민단체의 요인에 의한 공직사회와 국정의 혼란을 볼 때, 민간 참여에 대한 무조건적인 긍정은 지양해야할 도그마라고 할 수 있겠습니다.
다만, 행정심판의 일원화에 대해서는 검토가 필요하다고 생각합니다. 행정심판법의 제개정 과정에서 특별행정심판위원회의 남설을 방지하는 조항을 추가한 이유는 지나친 행정의 비대화와 행정심판에 의한 행정견해의 정립에 있어서 행정부의 통합적인 견해 표명이 어려워졌기 때문입니다. 더 나아가 행정구제 창구의 일원화라는 명목의 국민권익위원회의 출범 취지와 그 실제적인 효과를 현재 볼 때에, 행정구체 창구의 일원화는 필수적인 조치라고 생각됩니다.
최근 논란이 되고 있는 법제처로의 행정심판 이관은 단순히 '법제처가 과거에 장리했던 사무'라는 이유로 이관되어서는 아니됩니다. 법제처가 지닌 강점들과 행정사법의 통합이 어떠한 시너지를 낼 것인지에 대한 면밀한 검토가 필요합니다. 또한, 행정입법 사무와 이질적인 행정사법 사무로 인하여 저하될 수 있는 행정입법의 전문성을 어떻게 독립하여 시너지를 낼 수 있을지 고민해야 합니다.
더 나아가, 과연 국민권익위원회에서 행정심판 기능을 분리하고자 하는 저의가 무엇인지, 단순히 이명박 정부에서 출범했던 기관이라는 이유로 개혁의 대상이 된 것인지, 노무현 정부 시절의 국가청렴위원회의 향수로 인한 것인지에 대해서도 후에 면밀히 밝혀보아야 하겠습니다.
이번 포스팅에서는 법제처의 직역으로 검토되는 "행정입법과 행정사법의 영역에 관한 담론들"을 개괄적으로 검토해 보았습니다.
다음 포스팅에서는 제언으로서 "법제처의 목적과 조직에 대한 제안"을 해보도록 하겠습니다.
해당 포스팅은 "행정심판의 개념과 범위"(하명호), "행정심판의 완결성 강화연구"(정남철 외3인)을 참고했습니다.
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